擔保法課件（匯編10篇）_擔保法課件

擔保法課件（匯編10篇）。

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國際法課件: 構建一個公正和平的全球秩序

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國際法是指國家之間以及國家與國際組織之間進行關系時所遵循的法律規范和準則。國際法的發展可以追溯到古代，但現代國際法的框架主要建立在聯合國的基礎上。國際法的原則和規則旨在維護國家間的法律秩序、保障人權、促進和平與公正，以及解決國際爭端。

一、國際法的定義和基本原則:

國際法在各個領域都有具體的規定，包括國家主權、領土完整、國際人權、國際人道法、國際刑事法等。但其基本原則可以歸結為兩個方面：國家主權和國際合作。

國家主權是國際法的核心原則之一。它確立了國家在其領土范圍內享有絕對權力和獨立性的權利，同時也要求國家尊重其他國家的主權權利。國家主權的原則維護國際關系中的平等和尊重，也為國際社會的可持續發展提供了基準。

國際合作是另一個重要的國際法原則。這個原則鼓勵國際社會成員通過和平手段解決爭端和沖突，推動共同繁榮和發展。國際合作的核心在于在國家之間建立互信和合作的關系，以解決全球性挑戰，如氣候變化、貿易爭端和恐怖主義等。

二、國際法的主要領域和實踐:

國際法涵蓋了廣泛的領域，其中一些領域的實踐對全球秩序的維護和促進發揮了重要作用。

1. 國際人權法: 國際人權法旨在確保個人享有尊嚴、平等、自由以及平等的權利。 包括經濟、社會、文化和政治權利。它為全球公民提供了一種保護機制，以便在遭受侵犯時獲得司法救濟。

2. 國際人道法: 國際人道法旨在保護戰爭期間的平民和軍事人員。它規定了沖突中的非軍事人員、戰俘和受傷的人員的權利和保護措施。這些規定旨在減輕沖突帶來的人道主義災難，并確保在戰爭期間的人道主義立場。

3. 國際刑事法: 國際刑事法是控制和制裁國際犯罪行為的法律框架。其中最重要的是對戰爭罪、種族滅絕罪、反人類罪以及針對人類罪的起訴和審判。

4. 國際貿易法: 國際貿易法涉及各國之間的貿易和商務活動。它為國際貿易提供了一個公平、透明和可預測的環境，通過建立貿易談判、爭端解決和全球貿易規則來促進經濟合作和繁榮。

三、國際法的挑戰和前景:

國際法仍然面臨一些挑戰和限制，這些挑戰反映了全球化和復雜國際關系的新現實。

1. 執行問題: 盡管有國際法框架和規定，但執行仍然是一個挑戰。缺乏強制執行機構和國際法庭的司法管轄權使得國際法的執行和有效性變得困難。

2. 主權和權力關系: 主權和權力關系也是國際法面臨的挑戰。大國與小國之間的不平等關系以及強大國家的權力濫用可能影響到國際法的適用和執行。

盡管如此，國際法仍然對維護全球秩序至關重要。在當今全球化的世界中，國際法的發展為實現可持續和和平的未來提供了指導。通過建立更加有效和強制的機制，增加合作和解決爭端的能力，國際法可以繼續發揮其關鍵作用，構建一個公正和平的全球秩序。

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國際法對于全球社會的和諧、公正和平的實現具有重要作用。通過確立國家主權和促進國際合作，國際法建立了一種全球秩序的框架。在國際人權法、國際人道法、國際刑事法和國際貿易法等領域的實踐中，國際法的原則和規則為個人和國家提供了保護和指導。盡管國際法面臨一些挑戰，但通過持續的發展和完善，國際法可以繼續發揮其重要角色，推動全球社會的發展和進步。

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擔保法解釋第43條

第四十三條 當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

【釋義】本條是關于自愿辦理抵押物登記的規定。

在本法第四十一條，當事人以不動產和運輸工具、企業動產抵押的，必須辦理 抵押物登記，非經登記，抵押法律關系不能成立。但是在現實生活中，人們還可能用一些生活用品或價值不是很高的財產抵押，比如用家用電器、家具、馬車、牲畜抵押。由于這些東西價值都不是太高，當事人采用不轉移占有的`抵押方式擔保債權實現往往基于雙方的信任，如果對這些東西抵押也要求進行抵押物登記，對當事人可能造成不方便，也會增加抵押人的費用，特別是我國幅員遼闊，在比較偏遠的地區辦理抵押物登記會更加困難。因此，本條規定，當事人以不動產和運輸工具、企業動產以外的財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，也可以不辦理抵押物登記，抵押合同不以登記為生效條件，而是自簽訂之日起生效。但是，辦理與不辦理抵押物登記的法律后果是不同的，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。所謂不得對抗第三人，包括兩方面含義：

一方面是，合同簽訂后，如果抵押人將抵押物轉移，對于善意取得該物的第三人，抵押權人無權追償，而只能要求抵押人重新提供新的擔保，或者要求債務人及時償還債務。

另一方面是，抵押合同簽訂后，如果抵押人以該抵押物再次設定抵押，而后位抵押權人進行了抵押物登記，那么，在實現抵押權時，后位抵押權人可以優于前位未進行抵押物登記的抵押人受償。自愿辦理抵押物登記的，抵押權具有對抗第三人的法律效力，也就是說，抵押物登記后，不論抵押物轉移到誰手中，只要債務履行期屆滿債務人沒有履行債務，抵押權人都可以就該抵押物實現抵押權。同時還有先于未登記的抵押權人受償的權利。由此可見，為了切實保障自己債權的實現，抵押權人最好進行抵押物登記。根據本條規定，當事人自愿辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

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CPA經濟法課件

經濟法作為公認的重要課程之一，在為學生提供法律知識的同時，也為其未來從事財務工作打下堅實的法律基礎。作為一門重要的考試科目，CPA經濟法的課件在教學中起著重要的作用。本文將詳細介紹CPA經濟法課件的內容，使讀者更加全面地了解這門課程的重要性和教學內容。

一、CPA經濟法課件概述

CPA經濟法課件是一套系統的教學材料，用于教授學生在職業中需要了解和掌握的法律知識。它通過組織合理的內容、結構清晰的章節、生動的案例和圖表等方式，幫助學生理解和記憶相關的法律知識。CPA經濟法課件包含了經濟法的基本理論、相關法律法規以及實際案例的分析。

二、CPA經濟法課件的內容

1. 基本理論部分：課件的第一部分介紹了經濟法的基本理論，包括什么是經濟法、經濟法的發展歷程以及經濟法與其他學科的關系等。這一部分的目的是讓學生對經濟法有一個初步的了解，并建立起相關概念的基礎。

2. 相關法律法規部分：課件的第二部分重點介紹了與財務工作密切相關的法律法規，包括公司法、稅法、合同法等。這些法律法規是學生從事財務工作必備的法律常識，對于學生的知識儲備和日后職業發展至關重要。

3. 實際案例分析部分：課件的第三部分通過實際案例的分析，幫助學生將理論知識與實際問題相結合。通過對真實案例的分析和解決方法的討論，學生可以更好地理解和應用經濟法。

三、CPA經濟法課件的特點

1. 系統性：CPA經濟法課件是按照一定的邏輯順序組織起來的，包含了理論、法律法規和實際案例三個部分，并將它們有機地結合在一起，使學生在學習中能夠形成一個完整的知識體系。

2. 知識點全面：CPA經濟法課件涵蓋了經濟法的基本理論、主要法律法規以及實際案例的分析，涉及到公司法、稅法、合同法等多個重要領域。這使得學生不僅能夠掌握經濟法的核心內容，還能夠了解到相關領域的最新發展。

3. 生動具體：CPA經濟法課件通過生動的案例和圖表等方式，使抽象的理論內容變得具體可感。學生可以通過案例的分析，更好地理解法律的具體應用和影響。

四、CPA經濟法課件的教學方法

1. 講解結合討論：教師可以通過講解經濟法的基本理論和相關法律法規，指導學生建立起正確的法律意識和法律思維。在課堂上，教師還可以組織相關案例的討論，讓學生運用所學知識解決實際問題。

2. 引導獨立思考：課件中的案例分析部分可以結合學生自主學習。教師可以提供一些問題，引導學生獨立思考和討論，培養他們分析和解決問題的能力。

3. 實踐與應用：除了理論知識的講解和案例的分析，教師還可以組織學生進行實踐和應用。例如，通過模擬法庭等形式，讓學生在實際操作中運用所學知識解決問題，提高他們的實際操作能力。

通過以上介紹，我們可以看出CPA經濟法課件在教學中的重要性和作用。它既為學生提供了全面和系統的法律知識，又通過應用案例等方式使得學生更加深入地理解所學內容。只有通過系統學習和深入理解，學生才能夠在未來的工作中正確運用經濟法知識，為企業的發展和自身的職業發展做出貢獻。因此，CPA經濟法課件的編寫和使用至關重要，它為學生搭建了一個良好的學習平臺，同時也為未來職業的成功奠定了堅實的基礎。

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一般情況下，表現為任何第三人不得侵害合同債權，在合同債權人行使撤銷權或代位權時涉及第三人，在涉他合同中可有向第三人履行或由第三人履行的效力。

合同生效的要件

指已經成立的合同發生法律效力應當具備的法定條件。

根據《民法通則》第55條的規定，合同生效的要件應包括：行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或者社會公共利益。

1、行為人具有相應的民事行為能力;

2、意思表示真實;

-意思表示不真實，對合同效力的影響視具體情況而定：

-在一般誤解等情況下，合同仍然有效;在重大誤解時，合同則可被變更或者撤銷;在乘人之危致使合同顯失公平的情況下，合同可被變更或撤銷;在因欺詐、脅迫而成立合同場合，若損害國家利益，合同無效;若未損害國家利益，合同可被變更或撤銷。

3、不違反法律或者社會利益

-這是任意性規范,即適用與否由當事人自行選擇的規范。

-“社會公共利益”是一個不確定的概念，通常指不特定多數人的利益，凡是我國社會生活的政治基礎、公共秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中。

合同生效的時間和地點

合同的生效：是指已經成立的民事行為因符合法定有效的要件而取得現行法律認可(肯定性評價)的效力。

合同生效的時間

1、絕大多數合同，成立即生效。

例乙雙方于6月1日簽訂一水果買賣合同。問：該合同何時生效?

答案：6月1日生效。

例乙于乙合同何時生效?

答案：6月3日生效。

2、有些合同，成立時并不生效，而等待生效條件完成后始生效。

(行政法規規定辦理批準、登記手續，并以此為生效條件的，當事人辦理了批準、登記手續后始生效。

例3：甲將一專利技術轉讓給外商乙，兩人于6月1日簽訂合同，6月2日報國家專利局審核，國家專利局于6月28日批準并登記，問：該合同何時成立，何時生效?

答案： 6月1日成立，6月28日生效，在6月1日至6月28日之間，此合同為已經成立但并未生效狀態。

(2)合同附生效條件的，自條件成就時生效。

例4：甲與乙于去年6月1日訂立房屋租賃合同，約定若今年甲出國定居的話，乙可搬進來住。問：現這一合同的性質如何認定?

答案：已成立，但未生效。

合同生效的地點

一般合同，其成立地即為合同生效地;

須經登記、審批、公證才生效的合同，登記地、審批地、公證地為合同生效地。

關于格式條款

《合同法》第39條第2款：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

格式條款的運用，可以降低交易成本。

格式合同中也可能存在非格式條款。

非格式合同是當事人自由協商一致后訂立的合同，非格式合同未采用事先擬定的固定條款。

格式合同中經常有一些空白條款由當事人填寫，當事人填寫的條款是非格式條款。例如保險合同就是如此。

格式條款的訂立規則

1、提供格式條款的一方應該按照公平原則來確定當事人的權利義務。

-格式條款是事先擬定、事先設計的，而且相對人不能更改(如飛機票上的格式條款)，相對人的合同自由受到了限制，相對人處于“要么接受，要么走開”的尷尬境地。為了維護相對人的利益，法律要求格式條款提供人按照公平原則來設計合同的條款。

2、提供格式條款的一方有提示義務。

-提示義務，指格式條款制作人對于免責條款要向相對人提示，使對方注意到免責條款。

-提示義務包括一般提示義務和特殊提示義務。

-免責條款是免除或者限制自己責任的條款。

-一般提示義務，就是以社會一般人的認識水平為判斷標準。如免責條款用黑體字、大號字，或者在免責條款下面用橫線標注等。

-特殊提示義務是指對因老、弱、病、殘而認知事物受到影響的人士要盡特殊提示義務。

例：甲新購一輛汽車，投了乙保險公司的汽車險。后來有一天，甲在駕車正常行駛過程中，汽車由于自燃而引起爆炸，汽車報廢。甲請求乙賠付，乙拒絕，稱雙方保險合同中第39條規定：汽車由于自然原因引起的損害，保險公司不承擔賠償責任。甲不服，訴至法院請求乙賠付。審理過程中，乙無法舉證自己在締約時曾提醒甲注意第39條并就第39條做了說明。于是法院判決支持甲的訴訟請求。

問：法院判決有無法律依據?為什么?

答案：有法律依據。因為該合同第39條不生效力。

格式條款的無效

《合同法》第加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

對“國家利益”的正確理解

例：甲(國有企業)與乙(私營企業)訂立合同，乙欺詐甲，致使甲損失10萬元。問：該合同效力如何?

A效力待定 B無效 C可變更、可撤銷 D有效

答案：C

理解：某個國有企業利益受到損害，不能上升到國家利益受到損害，否則會造成不同所有制企業間的民事主體地位不平等。

對“違法”、“非法”等描述的理解

僅指違反法律中的強行性規定方為無效，違反任意性規定的，不因此影響合同效力;

違反的對象僅限于法律、行政法規，不包括其他立法文件(如：地方性法規、行政規章)。

《合同法》第53條　合同中的下列免責條款無效：

(一)造成對方人身傷害的;

(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

說明：

例：甲在一商店購買礦泉水一瓶，飲用前發現內有雜質，遂去退換。店主乙指著店堂告示“商品一旦售出，概不退換”對甲說：“本告示為我們的合同不可或缺的一部分，請你自重?！奔撞环?，遂起糾紛。問：乙的說法是否于法有據?

答案：于法無據。

提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

格式條款的解釋對格式條款的理解如果發生爭議，要做不利于制作人、提供人的解釋。

《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！?/p>

說明：

通常理解是以一般人的正常理解為衡量標準。通常理解是格式條款解釋的第一步。

對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。這兩種解釋，可能都是通常的解釋，或者孤立地看都有合理性。如果一個解釋合法，另一個解釋不合法，當然應當采合法的解釋。

例：洗衣店洗壞衣服，消費者索賠，洗衣店老板說：“我可以賠，洗衣單上事先寫好了按照價格的3倍賠償，我給你洗衣服收了50元，我賠你150元?！毕M者不干，說：“我的衣服1000元，按照價格的3倍，應該是衣服的3倍，應該賠償3000元?！?/p>

分析：按照價格的3倍賠償，應當解釋為衣服價格之3倍賠償。

合同的無效

合同被確認無效的法律后果

1、溯及力問題：一經確認無效或被撤銷，均有溯及力，溯及至合同成立之時無效，即自始無效。

2、部分無效問題：合同部分無效，不影響其他部分效力，如聯營協議中的保底條款無效，不影響其他條款的效力。

3、財產返還問題

-一方因合同而取得財產的或在單務合同中，應單方返還;

-雙務合同中雙方因合同而取得財產的'，應雙方返還;

-返還財產的范圍，以全部返還為原則，故應原數(財產尚存時)或原價(財產不存在時)返還。

4、賠償損失問題

-一方有過錯的，該方賠償;

-雙方有過錯的，各自賠償;

-該責任為締約過失責任。

集體所有或返還第三人問題

-僅適用于惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的一種場合;

-收歸對象是“取得的財產”，包括雙方已經取得或約定取得的財產。

合同解釋

當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 (《合同法》第125條第1款)

對合同條款真實含義的確認，任何人都有權進行。

-當事人雙方時常對其訂立的合同進行分析和說明，即進行合同解釋;

-發生合同糾紛，訴諸法院或仲裁機構時，法官、仲裁員、當事人、訴訟代理人、證人、鑒定人等，都從各自不同角度解釋合同;

-合同在鑒證、公證時，鑒證人員、公證人員、當事人也要解釋合同;

-消費者協會等社會團體對投訴的合同糾紛，要發表對合同及其相關資料的看法;

-學者進行個案研究時，亦對合同及其相關資料進行解釋。

合同解釋的對象：發生爭議的合同條款。

合同解釋的性質：視具體情況不同而分為事實問題和法律問題兩類。

-事實問題：指根據合同所使用的詞句就能得到確定的當事人的真實意思。

-法律問題：指由于語言本身的模糊性，或者當事人考慮不周或情勢已發生變更，須借助法律判斷、價值判斷等手段才能確定當事人的真實意思。

合同解釋的規則

1、誠實信用原則。

按誠實信用原則解釋合同，要求以善意為出發點，以公平為結果。誠實信用的原則要求合同解釋的結果不得顯失公平;對當事人的書面語言、口頭語言和行為，從善良的角度，推定它的應有之意，而不能僅僅根據當事人的主張之意。

-公平和意思自治，都是法律的價值取向。兩者發生矛盾時，一般地說，公平應當服從于自愿。

-對合同解釋來說，在需要進行合同解釋的場合，如條款意義不明或互相矛盾或欠缺條款，不宜按推定出的“真意”來限制公平原則的適用。而要把追求公平解釋為當事人的真意。

-公平實際上是誠實信用所追求的結果。公平要求當事人取得的利益，承擔的風險大體相當，合同的解釋，要兼顧雙方利益。

-誠實信用原則是解釋規則的指導性原則，它和其它解釋規則之間不是并列的關系。

-對有爭議合同條款進行解釋，有具體解釋規則時，應在誠實信用原則指導下進行解釋，不能直接使用誠實信用原則;無具體解釋規則時，才能直接適用誠實信用原則解釋。

-本條所指“真實意思”，是指當事人表示的真正意思，其內心所保留真意如何，一般不加考慮;或者說，應當把條款表達的意思，推定為當事人的真實意思。

-本條所規定的表示主義，僅僅是一般規則，而不是絕對規則。

-如果是絕對規則，則意思表示有瑕疵的合同(重大誤解的合同，顯失公平的合同，因欺詐、脅迫訂立的合同和乘人之危訂立的合同等)就無法得到救濟。

-對意思表示有瑕疵的合同，除了采用撤銷、變更的方式外，也可以采用解釋的方式消除或者減弱瑕疵。

-合法的原則要求合同解釋的結果不得違反法律;合同部分無效時，相應的內容按照法律的規定確定;條款發生沖突時，自應按合法的內容確定。

-合同自由原則，要求合同的解釋探究和尊重當事人的真意。

合同法規定的解釋

1、文義解釋規則

文義解釋是指依據合同條款語句的通常含義進行解釋。

-對合同應當首先進行文義解釋。

-文義解釋是合同解釋的基礎，如果脫離了文義，也就失去了解釋合同的客觀標準。

文義解釋也是解釋合同的起點。通常，解釋不得不根據雙方當事人意圖的外在表述進行，這種意圖是依靠他們使用的書面語言或者口語的語句來傳達的。

-文義解釋要求解釋合同應當按普通字面含義解釋。

-當事人對合同的詞、句、條款理解不一致時，在沒有特殊商業背景的情況下，應按普通的字面含義即一般公眾理解的含義和價值判斷進行解釋。

-對于商業上慣用的詞句，應按有關行為通常賦予它們的意義予以解釋。

-文義解釋要求特殊用語優于一般用語。

-合同中對事物的描述既有特殊用語又有一般用語的，如無其他證據，應先按特殊用語解釋，即認定特殊用語的效力。一般而言，特殊用語所包含、反映的意思比一般用語更為具體、更為準確。適用此規則解釋合同時，應當同時考慮整體解釋的規則。

2、整體解釋規則

整體解釋又稱體系解釋，是指對有爭議的條款、詞句解釋時，要考察其與整體的關系。不能拘泥于只言片語。

-合同的條款必須互相解釋，以確定每一條款從整個行為所獲得的意義。如果不把有爭議的條款或詞句與上下文和其他有關聯的條款聯系起來考察，而是孤立地去探究它的一般意思或可能具有的意思，則很容易走入歧途。

-對同一合同關系，如果由多種文書(合同書、電報、電傳、確認書等)組成，應合并解釋，不能以偏概全。

3、按合同目的解釋規則

-解釋合同時，應當考慮當事人的締約目的。

-合同使用的文字或某個條款可以作兩種解釋時，應采用最適合合同目的的解釋。

-目的解釋的結果可以用來印證文義解釋、整體解釋的結果。

-合同目的包括雙方共同的目的和雙方各自的目的。

-如一份鋼材買賣合同，賣方的目的是取得價款，買方的目的是取得鋼材的所有權。這些都是合同解釋需要考慮的要素。

買方購買鋼材是自用，還是囤積居奇，是動機，不是目的，不在解釋的范圍當中。

按合同目的解釋還適用于采用兩種以上文字訂立合同產生爭議的情形。

《合同法》第125條第2款規定：“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋?！?/p>

當合同可作有效解釋，也可作無效解釋;可作成立解釋，也可作不成立解釋時，從按合同目的解釋的規則出發，應當將合同解釋為有效的合同或者成立的合同。

如果作無效、未成立的解釋，不符合當事人訂立合同的愿望和追求。

從宏觀來看，無效、未成立的合同過多，也即是交易失敗的過多，不符合市場經濟效率的要求。

4、按交易習慣解釋規則

交易習慣是人們在長期反復實踐基礎上形成的，在某一地域、某一行業或某類交易中普遍采用的做法、方法，交易習慣實際上也是一種規則。

當事人對合同條款的理解不一致或條款之間發生矛盾時，應當考慮當事人交易的背景，考察交易背景中實際為當事人所依據的交易習慣。

例：農民李某從縣農科所購買了一批果苗，雙方在合同中約定：縣農科所在2年內提供有償技術指導服務。1年后，縣農科所停止技術指導，理由是合同規定的有效期是1年。李某向縣人民法院提起訴訟，要求縣農科所繼續提供技術指導服務。在周圍地區，提供這種果苗的單位均提供2年以上的技術指導，該縣農科所向其他農民出售果苗，也是提供2年的技術指導。法院認為，提供2年的技術指導，已經是當地的交易慣例，因此支持了李某的訴訟請求。

分析：本案例中的合同有兩個互相矛盾的條款：一個是縣農科所在2年內提供技術指導服務;一個條款是合同的有效期是1年?？h人民法院就是按交易習慣解釋合同，確定被告有提供2年技術指導的義務。

合同的變更、解除與履行

合同變更的概念、條件、效力

合同解除的概念、條件、法律后果

合同履行的原則、具體規則

雙務合同履行中的抗辯權

合同的變更

指合同的當事人在合同成立之后履行之前或者合同履行開始之后尚未履行完畢之前，改變合同內容的意思表示。

合同變更有狹義和廣義之分。

狹義的變更是指合同內容的某些變化，是在主體不變、標的不變、法律性質不變的條件下，在合同沒有履行或沒有完全履行之前，由于一定的原因，由當事人對合同約定的權利義務進行局部調整。

這種調整，通常表現為對合同某些條款的修改或補充。如買賣合同標的物數量的增加或減少、交貨時間的提前、延期，運輸方式和交貨地點改變等都可視為合同的變更。

廣義的合同變更，除包括合同內容的變更以外，還包括合同主體的變更，即由新的主體取代原合同的某一主體，這實質上是合同的轉讓。

合同內容的變更，是當事人之間民事關系的某種變化，它是本質意義上的變更，而合同主體的變更，則是合同某一主體與新的主體建立民事權利義務關系，因此，它不是本質意義上的變更。

可變更合同的種類

受欺詐而訂立的合同

受脅迫而訂立的合同

乘人之危的合同

因重大誤解的合同

顯失公平的合同

合同變更的基礎

合同變更，是針對已經成立的合同或針對生效的合同。

無效合同和已經被撤銷的合同不存在變更的問題。

對可撤銷而尚未被撤銷的合同，當事人也可以不經人民法院或仲裁機關裁決，而采取協商的手段，變更某些條款，消除合同瑕疵，使之成為符合法律要求的合同。

合同變更對合同權利義務的影響

合同變更，是合同部分權利義務的變化，未變更的部分繼續有效。如無特別約定，變更只向將來發生效力，已經履行的部分繼續保持效力。因此，合同變更后一般不發生財產返還的問題。

合同變更與違約責任

《民法通則》第115條規定，“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利?！?/p>

在當事人協議變更時，如果合同的變更會給一方當事人造成損失，雙方應就損失的處理作出約定。如無約定，因變更合同受益的一方，應當向對方補償。因一方違約而協商變更合同的，并不因為變更了合同而免除違約人的責任。

有人認為，提出變更合同者，應賠償對方因變更合同產生的損失。

分析：如果僅僅是提出變更合同，只是一種要約，其本身無所謂違約的問題或過錯的問題，不能以提出變更合同作為承擔責任的要件。從實踐中的情況來看，提出變更合同的一方可能是被違約的一方，也可能是違約方。提出變更合同，只是一種表面現象，不能把誰提出變更作為承擔賠償損失的標準，還要考察提出的原因。

合同的解除

指合同成立生效后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，對合同自始或僅向將來消滅的行為。

合同法上規定了合同解除的三種情況：協議解除、約定解除和法定解除。

協議解除

又稱雙方解除，是當事人雙方就消滅有效合同達成意思表示一致。

解除有效合同的協議又稱反對合同。原則上，只要解除原有合同的協議不違反法律，當事人可以自由為之。

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單方約定解除

指一方當事人的解除權來自當事人雙方在合同中的約定。

當符合合同約定的解除情形出現時，享有解除權的一方以單方意思表示即可使合同消滅，不必征得對方同意。

例：甲乙在合同中約定，若甲在履行中出現A、B、C、D四種情形中的任何一種情形，乙可單方解除合同。后甲在履行中出現了D種情形，乙即通知甲解除合同。通知到達后，甲無異議。問：合同是否已告解除?

答案：已告解除。

單方法定解除

指解除條件由法律規定，當條件具備時，一方當事人可以單方意思表示解除合同的情形。

法定解除既是對權利人利益的保護，也是對任意解除條件的理解。

《合同法》第94條規定了五種可以解除合同的情形。

1、不可抗力

-一方發生不可抗力，發生方與對方均有法定解除權。

例乙訂立一棉花購銷合同，約定甲收購乙農場秋后收獲的全部棉花。不料，乙農場逢夏季洪水之災，棉苗全部被沖走，寸棉未收。問：誰可以解除合同?

答案：甲、乙二人均可。

-并非一旦發生不可抗力即發生解除權。解除權的發生以“不可抗力致使合同目的不能實現”為要件。

“致使合同目的不能實現”是指由于一方不履行主要債務，剝奪了另一方或雙方根據合同有權期待得到的東西，即喪失合同利益或喪失履行利益。

例乙誰有權解除合同?

答案：均無法定解除權。

-因不可抗力而解除合同的，發生方可免除損害賠償責任;

-前項免責之生效，發生方須具備三個條件：

及時通知對方不可抗力發生的事實;

負證明責任;

不可抗力不是發生在發生方遲延履行后。

2、預期違約

-指履行期屆滿前，一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務(限于主要債務);

-前項情形下僅僅非違約方享有法定解除權;

-非違約方解除合同后，還可要求對方負損害賠償責任。

例：甲、乙于7月訂立一買賣合同，標的是甲祖傳一宋代瓷瓶，約定甲于9月1日交貨。8月8日，甲約乙看瓶，并當乙之面將瓶贈給市博物館。問：乙可否解除合同?為什么?

答案：可以。甲以自己的行為表明不履行合同，構成預期違約。

3、遲延履行

《合同法》第(4)項區分了兩種情況，非違約方有無法定解除權，應區別對待：

-一方遲延履行主要債務，經催告后于合理期限內仍未履行的，另一方得以解除合同。換言之，此時非違約方解除權的發生，以盡“催告義務”且忍耐一個“合理期限”為要件。

例乙約定，甲在6月1日前交付鋼材50噸與乙，貨到付款。過了6月2日，甲未交付。問：乙可否解除合同?

答案：不可以。

例2：設例1中乙于6月3日催告甲：貴方務必于6月25日前送到，否則我方無法履行與另一公司的合同。過了6月25日，甲仍未送到。問：乙可否解除合同?

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第五十九條　本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。

第六十條　借款合同可以附最高額抵押合同。

債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。

第六十一條　最高額抵押的主合同債權不得轉讓。

第六十二條　最高額抵押除適用本節規定外，適用本章其他規定。

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1.根據會計法律制度的規定“在民族自治地方，會計記錄可以同時使用當地通用的一種民族文字”。關于該法律規范性質的下列表述中，正確的有( )。

A.該法律規范屬于任意性規范

B.該法律規范屬于禁止性規范

C.該法律規范屬于授權性規范

D.該法律規范屬于強制性規范

答案：AC

解析：本題考核法律規范的種類?！霸诿褡遄灾蔚胤?，會計記錄可以同時使用當地通用的一種民族文字”為授權性規范，也是任意性規范。

2.下列關于法律關系的說法中，正確的是( )。

A.法律關系的主體主要包括自然人、法人和其他組織、國家。其中，自然人具有權利能力和行為能力;社會組織只具有權利能力，而不具有行為能力

B.設計圖紙、公民肖像和科學發明均可以成為法律關系客體

C.自然人的行為能力一般通過自身實現，而法人的`行為能力則通過法定代表人或者其他代理人實現

D.法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀現象稱為法律事實

答案：BCD

解析：本題考核法律關系的說法。法律關系的主體中，不僅自然人具有權利能力和行為能力，社會組織也具有權利能力和行為能力，因此選項A的說法是錯誤的。

3.法律行為的意思表示可以分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示，下列選項中，屬于有相對人的意思表示的情形有( )。

A.要約和承諾

B.授予代理權

C.遺囑行為

D.債務免除

答案：ABD

解析：本題考核法律行為的意思表示。選項C屬于無相對人的意思表示。

4.以下對可撤銷的民事行為的表述，其中正確的是( )。

A.該行為的撤銷，應由撤銷權人提出并實施，其他人不能主張其效力的消滅

B.該行為一經撤銷，其效力自行為開始時無效

C.如果具有撤銷權的當事人未在法定期限內行使撤銷權，則該行為視同有效的法律行為，對當事人具有約束力

D.該行為撤銷前，其效力已經發生，未經撤銷，其效力不消滅

答案：ABCD

解析：本題考核可撤銷民事行為的特征。本題的四個選項表述均符合規定。

5.業務員張某到某地采購一批等離子電視機，張某到該地后意外發現當地乙公司的液晶電視機很暢銷，就用蓋有甲公司公章的空白介紹信和空白合同書與乙公司簽訂了購買200臺液晶電視機的合同，并約定貨到付款。貨到后，甲公司拒絕付款。下列表述中，正確的有( )。

A.甲公司有權拒絕付款

B.甲公司應接受貨物并向乙公司付款

C.張某無權代理簽訂購買液晶電視機合同

D.若甲公司因該液晶電視機買賣合同受到損失，有權向張某追償

答案：BCD

解析：本題考核代理。(1)被代理人(甲公司)將某種有代理權的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章等)交給他人(張某)，他人以該種文件使第三人(乙公司)相信其有代理權并與之進行法律行為為“表見代理”行為。在此情形下，被代理人應當承擔代理的法律后果，所以A選項錯誤，B選項正確;(2)無權代理是指沒有代理權而以他人名義進行的民事行為。無權代理包括三種情況：一是沒有代理權的代理;二是超越代理權的代理;三是代理權終止后而為的代理。所以C選項正確;(3)教材中無明確依據，依據法理，D選項正確。

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第八十七條 債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于二個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定二個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。

留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

【釋義】本條是關于留置權的實現的規定。留置權的實現是留置權人對留置物進行處分，以其價款保證債權的實現。處分債務人被留置的財產，應當采取慎重的態度，給債務人留有較為充分的償還債務的期限。這一期限不宜過長，過長不利于留置權人實現債權;也不宜過短，過短不利于債務人籌集款項，償還債務。為此，根據實踐經驗和公平原則，擔保法規定，該限期為不少于二個月，該期限可以由債權人與債務人在訂立主合同時一并約定，如果未約定的，由債權人在留置債務人財產后，確定二個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。債務人逾期仍未履行其債務的，留置權人才可以與債務人協議以留置物折價或者以拍賣、變賣留置物清償其債權，該寬限期應從主合同債務人履行債務的`期限屆滿起算。例如，在保管合同中，保管期限為4個月，保管物所有人應在4個月期限屆滿后交付保管費用。在4個月屆滿后保管物所有人未履行合同規定交付保管費用的，債權人有權留置該保管物，但留置權人不能立即將該留置物折抵保管費用，而應給予債務人2個月以上的時間來履行其債務，或另外提供擔保以獲得被留置財產的返還。

留置物折價或者拍賣、變賣后，如果所得的價款超過債權額的部分時，債權人應當將多余的部分返還給債務人;如果拍賣留置物的價款不足以清償債權的，債權人有權請求債務人補足，債務人對未受清償的部分，仍應承擔清償義務。

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研習擔保法的人常常以為，擔保制度的諸多優點會促使當事人在借貸時優先選擇擔保??，然而現實并非如此。美國學者Ronald在采訪了資本借貸市場上23位來自于不同企業的??管理人員后發現，債權擔保雖然是美國經濟生活中的一個突出特點，但在借貸市場上，??不僅有許多大企業選擇了無擔保之債，而且也有為數眾多的小企業步其后塵?？梢姡瑩??保之債并非在借貸關系中占據絕對的統治地位。(注：Ronald??J.Mann,Explaining??The Pattern??of??Secured??Credit.Harvard??Law??Review.Vol.110..)同期的美國學者Schwartz先生也感慨地說，“令人困惑的是，債權擔?？雌饋碛袃r值但卻并不普遍?！??(注：Barry??E.Adler,An??Equity-Anency??Solution??to??the??Bankruptcy-PriorityPuzzle,22??J.Legal??Stud.73,74(1993).)那么，人們選擇擔保之的目的是什么，各種擔??保設定的價值取向又是什么呢?不能不令人深思。

盡管古往今來有許多學者曾對擔保之債的設定原因作出解釋，但迄今為止，尚無一種??解釋能十分圓滿地回答該問題。(注：Alan??Schwartz,The??Continuing??Puzzle??ofSecured??Debt,37??Vand.L.Rev.1051,1068(1984).)詳而言之，代表性觀點主要有以下幾??種：

堅持風險理論的學者通常認為，由于市場競爭的非完全性、市場信息的非對稱性、市??場交易的磨擦性等因素的存在，整個市場經濟中蘊含著巨大的商業風險。這種風險的存??在，導致了市場中諸多不確定因素的存在，使市場成為孕育風險的溫床。“從法律的角??度觀之，上述諸因素所引發的市場不完美性，最終導致交易當事人雙方所締結之契約的??不完全性，而這種契約的不完全性正意味著風險的存在”。(注：王闖：《讓與擔保法??律制度研究》，法律出版社版，第4頁。)由于風險的存在可能影響當事人的預期??收入，故為了規避現實社會中的風險，人們可能會通過搜尋未來的信息、選擇風險較小??的投資方案、將風險分擔給他人等方法來分擔風險。(注：張五常：《交易費用、風險??規避與合約安排的選擇》，載(美)R?科斯等著：《財產權利與制度變遷》，上海人民??出版社1994年版，第138頁。)這種分擔風險的方法，在民法領域中就表現為債權擔保。??當事人通過設定擔保，以第三者的信用補充和責任財產分離的形式，從交易的靜態層面??上最大限度地減少乃至消除債務不履行的債權風險，使擔保法成為化解市場風險的法律??手段。第三者的信用補充形式，在法律上一般表現為保證這種人的擔保形式，而責任財??產分離的方式則表現為物的擔保形式。

風險理論對擔保設定的解釋在國外也有著廣泛的影響力。J.White先生認為，人們對信??息的占有一般來講是不完全的，他們對風險的厭惡程度也有所區別。況且，債權人愿意??從事的調查和監督行為的能力也大小各異。正是在這樣的條件下，當將來的信息不能完??全擁有時，對風險感到厭惡的債權人只會在存在物的擔保的情形下才會提供借貸。(注??：J.White,Efficiency??Justifications??for??Personal??Property??Security(1984)??Review473.)顯然，擔保之債弱化了風險對交易的消極影響，從而擴大了交易??的種類和范圍，這也正是許多銀行和大企業傾向于采用擔保之債的一個主要原因。

筆者認為，風險理論的假設前提是市場中廣泛存在的競爭風險。這種風險用法律的語??言來描述即是交易的不安全性，而交易的不安全性又常常會破壞市場經濟的信用基礎。??有鑒于此，為了保障債權的安全，當事人常常會選擇擔保之債。所以風險理論可以有機??地將經濟學中的風險理論與法學中的安全價值相結合，這正是其優點所在。不過，風險??理論不能解釋市場經濟中為什么有的債權人如銀行既選擇擔保之債又選擇非擔保之債，??也不能解釋為什么有的企業樂于適用非擔保之債的問題。因此，當有的學者斷言“風險??理論就可謂是擔保物權的創設根源”(注：王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出??版社20版，第6頁。)時，我們應清醒地認識到它的局限性。

提出擔保協商理論的學者認為，如果不存在擔保之債，則債權人的各種債權在法律地??位上一律平等，其清償順序也無差異，這對于先設定債權的當事人顯然不利。有鑒于此??，一些債權人往往會與其他債權人積極協商以維護其債權的優先清償。然而這種協商的??成本十分巨大，既需要有足夠的成本來了解各債權人的信息，又需要花費高昂的代價來?&n

bsp;說服他們尊重先設定人的利益。為了避免這些昂貴的交易成本，其他債權人在假想上會??授權該債務人向特定的債權人提供物的擔保。(注：T.Jackson??and??A.Kronman,Secured Financing??and??The??Priorities??Among??Creditors(1979)88??Yale??Law??Journal??1143.??)

擔保協商理論是從假設的角度出發來推測在無擔保的情形上當事人的心理狀態，其主??觀臆斷色彩十分濃厚。雖然它能夠解釋債權人在債權清償順序上的不同態度，但其過多??的主觀性使該理論缺乏推廣的可行性。從事前來看，在非擔保之債中，各債權人很難得??知哪些人將是債務人的未來債權人；從事后來看，各債權人追求其利益最大化的傾向也??很難使他們同坐一桌來協商債權的清償順序。所以，擔保協商理論從頭到腳都缺乏實現??的可能性。

堅持調查和監督成本理論的學者從調查和監督債務人的經營狀況的角度提出了債權設??定的原因。其中，Jackson教授和Kronman教授認為，債權人在借貸活動中為了保障其債??權得到清償，常常需要對債務人的經營狀況進行監督。老練的債權人由于其經濟上的優??勢和經驗上的豐富常常會提供無擔保的信貸，而低效的債權人常常會采納有物的擔保的??信貸。(注：T.Jackson??and??A.Kronman,Secured??Financing??and??The??PrioritiesAmong??Creditors(1979)88??Yale??Law??Journal??1143.)對此，Levmore先生則持相反的觀??點，他認為老練的債權監督人更傾向于提供有物之擔保的信貸，因為這種監督行為的成??本相對低一些。(注：S.Levmore,Monitors??and??Freeriders??in??Commercial??andCorporate??Settings(1982)92??Yale??Law??Journal??49.)我國學者郁光華先生則不同意這??種看法，他認為，這些理論未能解釋為什么有些債權人如銀行也提供了大量的非擔保的??信貸，而且該理論也不能夠區分事前的逆向選擇問題和事后的道德危機問題。(注：郁??光華：《論物的擔保之債的經濟意義》，載《比較法研究》第1期。)

從經濟效率的角度而言，調查和監督成本理論回答了擔保債權的成本問題，在一定程??度上揭示了人們在借貸時對各種經濟成本的考慮，因而這種思考方法有一定的新穎之處??。但其不足之處在于，僅僅從調查和監督成本的角度來分析擔保設定的原因，是不能圓??滿解釋擔保之債的復雜性和多樣性的，更不能準確地解釋非擔保之債存在的根本原因。

筆者認為，債權市場上的擔保不僅僅是一種單純的法律行為或經濟現象，擔保之債的??背后有著復雜的文化和社會背景。因此，在解釋擔保之時必須結合多方面的因素予以綜??合分析。

維護債權的安全往往是促使人們采取擔保方式的直接動因。著名的擔保法專家Philip??R??Wood先生曾經指出，擔保法蘊含了深厚的理念：在債務人支付不能時來保護??債權人；限制虛假的賴債行為；促進企業資金的流動；鼓勵自我救濟以保證銀行的安全??，等等。(注：Philip??R??Wood,Comparative??Law??of??Security??and??Guarantees,Sweet &??Maxwell,London.1995.p3.)簡言之，擔保的一個最為重要的目標就是保障債權的實現??。如果債權不能安全地得以實現，勢必會影響社會正常的交易秩序，動搖社會存在的經??濟基礎，妨礙國家的對外交往。九十年代初期波蘭的經濟發展狀況恰好印證了這一道理??。波蘭在九十年代初，實行了大規模的私有化運動，其經濟的迅速發展迫切需要引進外??國的資本。但外國銀行在決定是否進入波蘭的金融市場時，首先考慮的因素是法律對債??權人的保護問題，因為在資金交易中，借款人更傾向于安全的借款。由于波蘭的現有法??律不能充分保護債權人的利益，所以波蘭進行了大規模的法律修訂工作，在司法部之下??設立民法改革委員會對其擔保法予以修訂，增強對債權人的保障，以適應日益增長的引??資需要。(注：See??Lech??Choroszucha,Secured??Transactions??in??Poland:Practicable Rules,Unworkable??Monstrosities,and??Pending??Reforms.Hastings??Int'1??&??Comp.L.??Rev.Vol.17.194.)對于我國而言，如果在二十一世紀希望在經濟上取得超強的地位，那??么，我們必須培養一個極其富有競爭力的資金市場來更有效地分配信用以促進資金的流??通，這對于我國經濟的長期繁榮至關重要，“就此而言，擔保法就是中國

經濟改革的一??個標志”。(注：Brian??Y.Lee.Taking??Mortgage??Interests??in??Real??Property??Under the??Guarantee??Law??of??the??People's??Republic??of??China.Hastings??Int'1&??Comp.L.Rev.Vol.21..)

不過，在實際生活中，并非所有的人都對擔保制度的這一目的給予充分的理解。在相??當一部分國家，抵制虛假財富的理論構成了對擔保制度予以限制的理論基礎。(注：Phi??lip??R??Wood,Comparative??Law??of??Security??and??Guarantees,Sweet??&??Maxwell,London??.1995.p4.)該理論認為，設定擔保后，由于缺乏完善的登記和公示制度，一部分債務人??表面上占有很多財產但實際上可支配的極少(比如在動產質押中，出質財產由債權人所??支配)，那么，未受擔保的債權人的權利很難實現，這顯然會損害債權的平等性。而且??，擔保的存在會擾亂正常的商業交易的安全性，因為擔保改變了債務清償的順序，未受??擔保的債權人不可能與擔保債權人同時得到清償。所以因擔保所引起的虛假的財富常常??會擾亂正常的信用秩序。對此，筆者認為，在登記和公示制度不夠完善的情形下，擔保??債權難免會產生一些較為消極的后果。然而，隨著擔保制度的完善，登記和公示程序日??益規范，其消極作用將會減少，在此情況下，我們決不能因其外在的缺陷而因噎廢食，??而應從程序上來完善相關制度，以發揮擔保法的最大功用。另外，就債權的平等性而言??，擔保債權的優先受償性來源于法律的直接規定，而法律允許任何一個債權人來自愿選??擇適用擔保之債或非擔保之債，所以債權的清償順序是由各債權人自己選定的，因而擔??保之債的優先清償性并不違反債權的平等性原理。

美國學者Philip??R??Wood先生在談到擔保法的作用時曾指出，在歷史上一直存在著反對??擔保法的觀點，但在近期，這些觀點又重新復活了。對擔保制度持異議的人認為，擔保??法側重于保護債權人的利益而忽視了對債務人的保護；擔保側重于對擔保債權人的保護??而忽視了對普通債權人的保護。正是基于以上原因，一些國家在適用擔保法時往往半心??半意，例如，他們在破產還債程序中將擔保債權與普通債權一起予以凍結而不分清償的??順序。(注：Philip??R??Wood,Comparative??Law??of??Security??and??Guarantees,Sweet??& Maxwell,London.1995.p3.)

從上述觀點可以看出，相當一部分國家在設定擔保時并非僅考慮對債權人利益的保護??問題，債務人的利益同樣也是法律所應關懷的對象。一般而言，債權人和債務人在借貸??關系中的現實地位相差甚遠，債權人常常處于優越的地位，而債務人常常處于劣勢，且??債權人為了保障其債權的實現往往會在合同中增加一些不公平的條款。例如，在質押合??同中，一些債權人事先與債務人約定，如債務人到期不履行債務，則由債權人取得出質??物的所有權，這即是人們通常所稱的“流質”條款。(注：梁慧星、陳華彬編著：《物??權法》，法律出版社19版，第359頁。)流質條款之存在，往往系債權人利用其經濟??上的優勢地位而逼迫債務人以價值高的質物來擔保小額債權，希冀債務人屆期不能償債??，取得質物的所有權?；诿穹ǖ墓皆瓌t及對等正義等理念，為了保護作為弱者的債??務人的利益，近代各國的民事法律大多禁止流質條款的存在。所以，擔保的設定是否會??對債務人的利益產生一些不公平的影響，往往也是債務人選擇擔保之債所考慮的一個重??要因素。

效率因素是債權人在貸款時所考慮的一個極為重要的因素，即以最小的成本來獲取最??大的經濟利益。在實際生活中，影響債權實現效率的諸因素可謂十分豐富，在此我們不??妨先比較一下擔保之債和非擔保之債的設定成本。

在決定是采用擔保之債還是非擔保之債時，債權人首先考慮的不是貸款的現實回報，??而是貸款的預期收益。(注：Ronald??J.Mann,Explaining??The??Pattern??of??SecuredCredit.Harvard??Law??Review.Vol.110.(1997).)債權人在考慮預期收益時，往往要將貸??款的各種成本考慮進去。一般而言，債權人會對擔保之債和非擔保之債的設定成本及其??優點給予充分的權衡比較。

根據擔保的理論和實踐，擔保之債的優點可分為直接的優點和間接的優點兩類。其直??接優點是擔保之債可以有力地促使債務人及時還款。對此，多數學者在其著作中都明確??指出，“對貸方而言，擔保之債最明顯的優點就是能夠增加還貸的可能性，即在借方不??主動還款時貸方能夠強制收回貸款的可能性。”(注：Alan??Schwartz.,SecurityInterests??and

Bankruptcy??Priorities:A??Review??of??Current??Theories,10??J.Legal Stud.1,7-30(1981).)Lynn??M.Lopucki先生從三個方面作了闡述，即擔保之債可以通過??有阻卻力的抵押等方式來維護貸方對特定的資產的持久利益；通過授予優先權而確保貸??方能優先于其他人而受償；通過增強貸方的救濟而使貸方能較未擔保之債的債權人及時??獲得清償。(注：Lynn??M.LoPucki,The??Unsecured??Creditor's??Bargain,80??Va.L.Rev.1??887,1892-96(1994).)筆者認為，擔保之債的強制力在人的擔保和物的擔保之中的表現??各具特色。在人的擔保之中，由于債務人和保證人之間的特殊的信任關系，債務人往往??會礙于保證人的情面而主動還債。當債務人不履行債務時，法律規定了保證人的補充還??貸義務，從而通過這一連帶責任而維護了債權人的合法利益。在物的擔保之中，債權人??有權對用于擔保的物給予一定的支配，從而使債務人產生一定的心理壓力，促使其早日??還貸。債務人的及時還貸，恰恰維護了資金的安全，確保了貸款的經濟效益，另外，擔??保之債的清償時間優先于未擔保之債，從此提高了擔保之債的經濟效率。

擔保之債的間接優點主要表現在擔保之債能夠對借款人的不當行為施加影響，增強借??款人的還款動機。(注：Robert??E.Scott,A??Relational??Theory??of??Secured??Financing??,86??Colum.L.Rev.901,902(1986).)詳而言之，擔保之債的間接優點表現在以下幾個方??面：

(1)限制隨后的借款。借款人在經濟交往中常常傾向于大量借款而增加企業的流動資金??來擴大再生產，當然也有些借款人為躲避債務而拆東墻補西墻，所有這些行為都會增加??債務人的負債，影響債務人的還貸能力。作為貸方而言，他出于維護其經濟利益的角度??考慮，往往希望債務人能盡量少借款，而這種限制借款的意愿又很難尋找到法律的依據??。然而，擔保之債可以減少債務人的借貸能力，因為債務人一旦設定擔保，其能夠用于??設定擔保的籌碼即擔保物或保證人越來越少，對隨后的貸款人而言，自然會減少放貸的??吸引力。最終，債務人取得貸款的'成本會大大提高，而迫使其放棄或延緩借貸。那么，??債務人是否會為迎合隨后的債權人的需要而與之約定優先還款呢?一般而言，這并不可??能，一方面貸款方會對借款方先前的借款現狀予以調查，另一方面這種條款會因違反法??律的規定而失效，貸款人當然不會自尋煩惱。

(2)激發借款方的還款動機。一旦形成擔保之債，當借款人逾期不還款時，債權人會利??用其擔保權而對擔保物予以法律上的處分。以抵押為例，如果債務人逾期不清償債務，??則債權人將依據法定的程序對抵押物予以變賣，以賣得的借款優先清償債務。一旦債權??人實施該行為，債務人所受的損失決不限于賠償債權額的損失，其損失還包括估算抵押??物的款項、拍賣抵押物的款項、法院扣押抵押物的款項、因使用抵押物而給企業創造的??經濟效益損失，等等。所以，倘若因債務人的不當行為而使其陷入清算程序，債務人所??受的損失將對其構成巨大的心理壓力。所以，設定擔保后，常常會激發借款人的還款動??機，促成他按時還款。

(3)防止債務人參與過于冒險的事業。就借款人和貸款人而言，他們對所借款項的關心??并不完全一致，因而對即將從事的事業也有不同的看法。借款人為了實現其利潤的最大??化，常常傾向于從事冒險的經營，因為風險越大，其收益往往越大。而對債權人來講，??他更關心債權的安全性，如果聽憑債務人從事冒險的事業，則債務人在獲得較高利潤時??，“貸方從投資中得到的不會增加，如果商業失敗了，則會增加貸方的損失”，(注：Ronald??J.Mann,Explaining??The??Pattern??of??Secured??Credit.Harvard??Law??Review.Vol.110.(1997).)這對于貸款人而言，顯然十分不公平。然而，如果貸款人在貸款時設??定了擔保，則情形將大不一樣。設定擔保的債權人可以通過對債務人行為的監管來保障??其債權的安全。由于擔保債權人對擔保物有法律上的支配力，因此他在監管債務人的行??為時往往有充分的發言權，其監管成本也相對少得多。擔保債權人甚至可以在借款合同??中與借款人約定監管條款，如要求債務人定期匯報企業的經營信息，要求對某些風險行??為予以調查，禁止債務人從事某些不正當的交易，等等?？傊?，擔保之債的債權人較之??未擔保之債的債權人而言，在監管債務人行為上有著更強的威力，因此其監管常常富有??效率，從而維護了債權的安全。

(4)減少貸款人的監管成本。貸款人為了保障其債權的安全，常常需要對債務人的經營??行為給予必要的監督。在設定擔保的情況下，債權人的監管的成功性往往高于未設定擔??保之債，從而提高了監管的效率，也維護了貸款的安全。例如，在設定人的保證的情形??下，由于保證人和債務人的特殊關系，債務人往往礙于保證人的情面而自覺還貸；保證??人的加入使債權人認為保證人對債務人的負債能力比較了解，從而可以降低其調查債務??人資信的成本；保證人為了不使自己陷入債務陷井，也會對債務人予以一定的監管，此??時原本由債

權人承擔的監管義務就轉嫁給保證人，從而節約了債權人的監管成本；退一??步講，即使債務人到期不還貸，也有保證人來補充還債，債權人的債權也可能得以實現??。因此，“擔保制度具有分散違約風險的作用，可以將監管成本和履行義務的成本風險??轉嫁給另一當事人”。(注：Avery??Wiener??Katz,An??Economic??Analysis??of??theGuaranty??Contract,The??University??of??Chicago??Law??Review,Vol.66:47,.)在設??定物的擔保的情形下，由于債權人根據法律的規定對擔保物具有一定的支配力，提供擔??保物的債務人或第三人會受到心理上的壓迫，其經營行為自然會顧忌到擔保人的監管，??所以債權人常?？梢砸暂^小的監管成本來取得較好的監管效果。

既然擔保之債有著諸多的優點，為何在實踐中卻有相當一部分債務人選擇了非擔保之??債呢?其根本的原因在于擔保之債的成本費用問題。一部分債務人以為擔保之債的成本??高于未擔保之債的成本，降低了其借款的效率，因而傾向于選擇未擔保之債。

Avery??Wiener??Katz先生認為，在未擔保之債中，債務人的貸款成本由利息成本、資產??本金化的成本、監管成本、討債成本等費用所組成。(注：Avery??Wiener??Katz,AnEconomic??Analysis??of??the??Guaranty??Contract,The??University??of??Chicago??LawReview,Vol.66:47,1999.)首先，貸款人為了籌集放貸資本需要給資金的提供方支付利??息；其次，貸款人在籌集放貸資本時有時需要將自己的一部分固定資本變賣而轉換為資??金，為此需要支付大量的資產評估、保險、調查和變賣費用；第三，債權人為了貸款的??安全需要對債務人的行為予以監管，為此需要支付資產的監管和調查費用；最后，假若??進行監管后，仍然不能避免借款人的破產和違約后果，則貸款人需要支付追討債權的清??算成本。當然，債權人不會自行承擔上述成本，這些成本最終會通過貸款的形式而轉稼??到債務人頭上。

相比之下，擔保之債除存在上述成本外，尚在兩個方面增加了貸款的成本，即達成貸??款協議的成本和管理貸款的成本，這些都由擔保而引起。借款人和貸款人在締結貸款交??易合同的過程中，增加了三個方面的成本，即信息成本、文件成本和登記成本。首先，??借貸雙方在達成貸款協議的過程中，雙方當事人都必須付出信息成本。借方要分析其產??品在市場上的銷售情況，而貸方則要考察借方的還款能力。在設定擔保的情況下，擔保??借款的信息成本要遠遠高于未擔保借款。Ronald??J.Mann先生在調查了一個不動產信托??投資公司后發現，該公司為取得一筆一千萬美元的非擔保的借款而花費的費用為借款額??的7.5‰，而如果是擔保借款，則會花掉其15‰-20‰的費用，其中多出的費用是公司的??資產評估費用。(注：Ronald??J.Mann,Explaining??The??Pattern??of??Secured??Credit.Harvard??Law??Review.Vol.110.(1997).)其次，由于雙方設定的是擔保之債，借貸雙方??會因擔保問題而增加相當多的文件談判和簽約費用。最后，擔保之債簽訂后，有時需要??依法對擔保物的抵押或出質予以登記，這無疑又增加了額外的費用。就債權的管理成本??而言，貸方出于維護債權安全的動機而常常苦口婆心地勸阻借方從事高風險的經營，而??借方則認為貸方的干預妨礙他獲得高收益，降低了借方對資金的最有效的利用，最終增??加了交易的成本。那么，人們也許會問，借方和貸方為什么不能通過協商來解決因監管??所產生的矛盾呢?實際上，由于雙方的出發點并不相同，貸方總會利用其優勢地位對借??方的行為指手劃腳，這難免會增加借方對其借款成本的預算。正是由于上述原因的存在??，借方往往會借口說擔保之債的成本太高，優點太少。

通過對借貸雙方借貸心理的分析及借貸成本的比較，我們不難發現，借貸雙方最為關??心的因素是借款活動中的效率問題，即投入成本與產出收益之間的比率問題。債權人為??了維護其借款的安全，常傾向于設定擔保之債，而債務人有時為了節約貸款的成本而選??擇未擔保之債。所以，因擔保而產生的額外成本問題，是制約擔保發展的一個最關鍵的??因素。要擴大擔保的適用范圍，必須從削減擔保成本入手。

綜上所述，影響擔保設定的因素主要有三個：安全因素、公平因素和效率因素。其中??，追求債權的安全是債權人選擇擔保之債的最為重要的動機，也是決定債權擔保的根本??性價值；公平價值是債務人是否接受擔保之債所應考慮的一個重要價值，如果擔保的條??款違反了公平原則，則債務人不會傾向于擔保之債；效率價值是決定債權人和債務人是??否采用擔保之債的一個十分關鍵的經濟因素，無論是債權人還是債務人，追求經濟效率??的最大化都是其從事經營活動的直接動機，擔保之債只有在經濟效率優于非擔保之債的??情況下，才會促使當事人選擇適用。我國目前正在制定物權法，完善擔保制度應是物權??法所關注的一個重要方面，考慮到三個因素的作用，如果要充分發揮擔保之債的功能，??必須從制度上完善擔保之債的安

全保障機制，確保在債務不履行情形下，發揮擔保的補??充還債功能；必須完善擔保合同條款，維護當事人之間的利益均衡；必須修改相關制度??，減少擔保設定的成本，提高擔保制度的效率。

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